劳动法赔偿 101

作者:Windson Yang
更新时间:December 25, 2018
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注:本文适用于中国大陆地区,不同地区的劳动仲裁情况可能有所差异

“《劳动法》与《劳动合同法》是保护劳动者的。”

这是我经历劳动法维权时,律师朋友对我说的话,当初听起来只觉得是泛泛而谈,但当我为了维权而了解案例,研读法律法规的时候却慢慢感受到这句话的力量,也给了我争取合法权利的勇气。我的维权经历不算美好的回忆,当时的用人单位愿意按法律赔偿,但是其中涉及了离职证明内容,赔偿金额细节的商讨,所以结果不算愉快,但却是一个不错的职场经验。而且到最后你往往发现,即使你与上司的私交再好,离职的时候他也会站在用人单位的角度来处理事情。在此期间,我非常幸运有一位律师协助我处理,并最后得到我比较满意的结局。从我的经验来说,劳动纠纷时,先与用人单位进行协商会是比较好的方法,因为真正走劳动仲裁确实费时费力,准备资料,走法院,等待,最后拿到的钱还会打折。有些老板或者 HR 只是抓住劳动者不懂法的弱点以离职证明,调岗或其他手段侵害劳动者的权利。所以你不一定走到劳动仲裁这步,只需要向用人单位提出法律依据,让他们知道你懂法,而且他们很大概率会败诉的情况即可,毕竟他们都喜欢欺负软柿子。当然,在此之前首先你要知道自己有什么权利,才能知道如何谈判以及让步。从我身边的案例来看,劳动者与用人单位发生劳动纠纷时,大部分情况下都是优势方。如果因为不懂法或者不想付出时间精力而放弃自己的权利,是逃避的行为,因为你无法担保下次会不会出现类似的情况。所以,不需要害怕与他们据理力争,用人单位比我们更害怕劳动法。我希望这篇文章能帮到面临劳动法赔偿的各位,因为谁也不知道下一个被解雇的是不是自己。

阅读本文之前,请大家花 5分钟粗略阅读劳动法劳动合同法以及劳动合同法实施条例,它们比技术文档易读得多,不过相对细节也较少,没有对一些边界条件进行定义,当然也没有源码,需要参考实际案例的裁决,不过对基本条款有初步的了解是非常重要的。

赔偿金额

常见的赔偿方式为标准赔偿以及双倍赔偿:

《劳动合同法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资,包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资,通常会被扣减一些费用,比如代扣代缴社会保险费、所得税,扣伙食费、房租费等,劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数,而不是以基本工资、实发工资为基数。

标准赔偿:工作年限(包括试用期)超过六个月,赔偿一个月工资,超过一年少于一年半,赔偿一个半月工资,以此类推,这就是常说的赔偿 N 个月,N 在这里指的是工作年限。如果用人单位没有提前 30天 通知劳动者就解除劳动合同,需要额外支付一个月的工资,这就是 N+1 赔偿。

双倍赔偿:标准赔偿乘以 2,只有在违法解雇的情况下才适用。

要注意,这里的月工资是包括基本工资,绩效,年终奖的,其实就是解除劳动合同前十二个月你的实际收入的平均值。

加班费

很可惜,我没有找到维权成功拿到加班费的案例(欢迎大家提供),举证其实不难,最高人民法院在劳动争议相关司法解释中,对加班费举证责任问题作出了明确规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。” 也就是说,与劳动仲裁争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当依法提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。 但是用人单位往往会在劳动合同中说明工资是包含加班费来逃避支付加班费。而且当劳动者每月领取工资条,表明其已知悉工资(包含加班费)的具体数额及计算方式,但却未曾向公司对加班费的基数及计算方法提出任何异议的话,这样的情况,法院一般不支持加班费的赔偿。

工作阶段

我把工作阶段分成四个阶段:

阶段 事件后 事件前
入职 接受了口头或者书面 offer 签署劳动合同
试用期 签署劳动合同 试用期结束
在职期 试用期结束 离职
离职期 自行离职 / 被解雇 / 协商解除合同 /

入职阶段

入职阶段不会涉及劳动赔偿法,一般发生经济赔偿的情况是用人单位撤回 offer。

  1. 用人单位向劳动者发了书面或者口头 offer 后撤回,令求职者辞去原本工作或放弃了其他 offer 所导致的经济损失。

    这种情况不适用于《劳动法》和《劳动合同法》,而是适用《合同法》:

    《合同法》第十六条:要约到达受要约人时生效。

    • 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

    《合同法》第十七条:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

    《合同法》第十八条:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

    《合同法》第十九条:有下列情形之一的,要约不得撤销:

    • (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
    • (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

    《合同法》第三十条:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

    《合同法》第三十一条:承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

    简单来说,当你收到 offer 并且 offer 中承诺了入职期限,那么当你接受 offer 的时候这个合同已经生效,如果此时用人单位撤回 offer 的话可以要求对方赔偿。另外,若实际劳动合同中的条款与 offer 不符合,等同于把旧合同作废,此时如果你不接受新合同的话,也可以要求公司赔偿,赔偿金额根据实际情况来确定,重要的是保存 offer 证据,入职前尽量要求纸质或者邮件 offer,如果是口头 offer 可以要求对方晚点再打来,然后做好录音的准备。要注意,这部分赔偿不适用劳动仲裁,是需要到法院提起诉讼的

    John 手中有 A 公司通过公司邮箱发来的 offer,以及随后交流的微信和录音留存,完全可以去法院起诉讨回公道。用证据和 A 公司据理力争,A 公司自知理亏只好与 John 达成了和解,同时 John 也得到了相应的经济赔偿,并找到了另一个适合自己的工作。

    (引用自参考案例)。

试用期

试用期开始之后就要注意保留考勤记录,工资条等证据。以防需要劳动仲裁时缺乏证据,即使考勤记录无法导出(例如钉钉)也没关系,在劳动仲裁上依然可以申明,法庭会要求用人单位出示考勤记录的。不过最好有其他员工(在职员工,前同事或者维权员工也可以)的证词。以下是各种赔偿情景:

  1. 试用期没有购买社保

    《社会保险法》第五十八条:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

    《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

    (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

    如何赔偿:入职超过三十天未购买社保的话的话,劳动者可以自行解除劳动合同,赔偿金额根据标准赔偿

  2. 没有签订劳动合同

    无论在试用期内还是试用期外,没有签订劳动合同都需要额外赔偿

    《劳动合同法》第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

    《劳动合同法》第十九条:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

    《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

    如何赔偿:你在某公司工作了 6个月,没有签订劳动合同,你可以解除劳动合同,然后要求额外赔偿 6个月的工资。

  3. 试用期过长

    因为试用期对劳动者的保障力度较少。按照劳动合同的期限,试用期也有相应的上限。(其实试用期是可以和公司商量的,入职时尽量和 HR 或者主管商量表现好的话一个月转正。)(参考案例)

    《劳动合同法》第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

    如何赔偿:你在某公司签订了两年的劳动合同,试用期却签订了 6个月(法律规定最高 2个月)。工作 6个月后你可以解除劳动合同并且要求公司赔偿 6 - 2 = 4个月的工资,

  4. 试用期被无理解雇

    你可能也听说过,有些公司把人招聘进来,然后试用期快到的时候就解雇他,重新招一批新人,公司依据的是《劳动合同法》第二十五条的第一项:

    《劳动合同法》第二十五条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

    (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

    (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

    (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

    (四)被依法追究刑事责任的;

    不过,要注意的是,这里的证明不是那么简单,不是领导或者主管一句态度不行或者能力不行就能解雇,通常来说在招聘信息以及劳动合同中需要列明职位要求:

    1. 在发布的招聘简章、招聘信息中明确录用条件和标准。用人单位在广告上发布招聘信息时,除了注明对职位的一些基本要求(如年龄、职业技术、学历等)外,还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述,并在与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。

    2. 建立试用期的绩效评估制度,明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者,并让其签字认同。

    简单来说,在试用期用人单位需要设立公开透明且双方同意的审核机制来确定试用期通过与否,例如绩效考核,考勤考核,否则等同于无理解雇,需要按照双倍赔偿。另外,虽然法律没有规定在试用期期间用人单位需要提前多少天通知劳动者解除劳动合同,但是除非是违法或者严重失职,今天通知,明天走的这种情况是不合理的。

  5. 试用期辞职

    劳动者在试用期辞职的话,提前三日告知用人单位即可。

    《劳动合同法》第三十七条:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

    用人单位不能以任何理由强制劳动者继续工作,即使签订的劳动合同规定了需要至少做满 1年 才能离职,劳动仲裁中也很大概率不会承认,同时不能以不出具离职证明等资料来威胁劳动者。

    《劳动合同法》第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    《劳动合同法》第八十九条:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

在职期

  1. 调岗 / 降薪 / 强迫休假

    劳动合同中未注明的调岗需要经过劳动者同意,假如劳动合同中你的职位就是软件开发工程师,入职后用人单位想把你调到运维岗,因为你不同意而解雇属于无理解雇,按照双倍赔偿。(案例

    《劳动合同法》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。

    在劳动合同期内降薪或者强迫休假等于修改劳动合同,需经过劳动者同意,未达成一致则需要按照标准赔偿。

  2. 强迫离职

    用人单位知道主动解雇需要赔偿,所以可能会用强迫你主动离职,例如安排你不想做的事情,或者以其他无赖的手段,他们目的只有一个,少赔偿。这时候你可以做出选择,一是纵容他们,不要赔偿金,自己离职,二是表明态度以及立场,收集证据和用人单位对抗,首先看看用人单位有没有不合法律法规的行为,例如拖欠工资,未缴社保,未签合同的行为。如果有的话,劳动者可以直接解除劳动合同,要求标准赔偿。

    《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

    (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

    (二)未及时足额支付劳动报酬的;

    (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

    (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

    其次表明不会主动离职的态度,让他们自行决定。毕竟用人单位还是要照付薪水的,而且都会挑软柿子捏,表明态度,与其协商并获取部分赔偿也是一种解决方案。

  3. 无理克扣工资

    入职后会有员工手册,里面会规定公司制度,例如考勤以及请假情况。例如迟到 10分钟 扣 50块。要注意,所有员工手册的修改都需要经过员工的口头或者书面同意才生效。假如突然开会说迟到 10分钟 扣 200块,这时候你可以不同意,此时你可以与用人单位进行协商

    《劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

    用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

    如果协商无效的话,等同于不同意用人单位修改劳动合同的情况,可要求标准赔偿。

  4. 拖欠工资

    《劳动法》第九十一条:用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:

    (一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

    (二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

    (三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

    (四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

    很简单,劳动者可以解除劳动合同,然后要求标准赔偿

  5. 不续约劳动合同

    劳动合同期满的时候,如果用人单位不再与职工续签而导致劳动合同终止时,用人单位应当向劳动者支付经济补偿,按照标准赔偿。若用人单位如果提供了比原合同工资/福利低的合同要求劳动者续签,劳动者有权不续签,依然按照标准赔偿。

离职期

离职分成三种情况:

  1. 自行离职

    无论是试用期离职以及非试用期离职,用人单位不能以任何理由强制劳动者继续工作。

    《劳动合同法》第三十七条:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

    这种情况没有赔偿。

  2. 解雇 / 裁员

    只有经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作,才能解雇劳动者,不满足这个前提会被仲裁机构或法院认定为违法解除劳动合同,需要双倍赔偿,正常情况下的解雇按照标准赔偿。至于裁员:

    《劳动法》第二十七条:用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。

    用人单位大幅度裁员时,需要提前三十天向劳动者说明情况,此时按照标准赔偿。

  3. 协商解除劳动合同

    双方都同意解除劳动合同,这时候的赔偿金额按照双方的约定进行计算。

  4. 离职证明威胁,HR 回访威胁

    无论在什么情况下,用人单位会以不开具离职证明,只开具开除证明或者 HR 回访差评来威胁劳动者都是违法行为:

    《劳动合同法》第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    《劳动合同法》第八十九条:用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

    如果用人单位在 15日 内没有出具证明,可以向劳动行政部门投诉,因此造成无法到新单位入职而产生损失时,可以要求原来的单位给予赔偿。同时要注意:

    《劳动合同法实施条例》第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

    离职证明里面是没有要求需要写明离职原因的,也不允许对劳动者的道德品行进行评价。所以,从保护劳动者权益角度出发,用人单位出具的离职证明不应当记载对劳动者不利的事项,不得对劳动者的工作表现、工作能力以及道德品行等进行主观评价。如果需要记载,应当提前征得劳动者同意,否则,劳动者有权要求用人单位重新出具。

总结

总的来说,常见的劳动赔偿情景如上,当然还有很多例如工伤等情况我没有涉及,网络上有非常好的资源与案例,大家可以根据自己的实际情况参考学习。我讲的这些内容在专业律师眼中仅仅是常识,有时候我们眼中的常识却往往是别人的难点,例如重装系统。但是使用劳动法保护自己并不需要通过司法考试,就像重装系统不需要学会编程,只需要大家花点时间看案例,咨询律师即可。今天刚好是圣诞节,我希望大家可以过个开心的圣诞:D。

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